En todo Estado democrático, ocasionalmente los jueces enfrentan situaciones donde apartarse del texto de la ley podría evitar resultados indeseables para un caso particular, pero a la vez no estaríamos dispuestos a consagrar esa excepción como regla general de conducta. Este dilema es capturado por un antiguo leitmotiv del derecho anglosajón: los casos difíciles crean mal derecho (hard cases make bad law). En el caso de los magistrados Bruglia, Bertuzzi y Castelli (BBC), la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) enfrentaba una situación similar ¿Tuvimos como resultado un mal precedente judicial? Primero los hechos.
Los jueces BBC se desempeñan actualmente dentro del fuero federal porteño, en cargos diferentes a donde fueron originalmente designados. Bruglia y Bertuzzi pertenecían al Tribunal Federal Oral en lo Criminal Nº4 y fueron trasladados a la Sala I de la Cámara Federal en lo Criminal mediante un decreto presidencial, con el visto bueno del Consejo de la Magistratura en 2018. En el caso de Bruglia, se trató de un doble traslado. La primera modificación en su cargo ocurrió en el año 2010, también por decreto, cuando gobernaban quienes hoy cuestionan esta práctica. El juez Castelli, por su parte, fue trasladado de un tribunal oral federal a otro tribunal oral federal. ¿El denominador común? Los tres aterrizaron en fueros con causas que afectaban a la actual Vicepresidenta de la Nación. Y de cara al futuro, podrían también llegar a entender en causas que eventualmente afecten al ex presidente Mauricio Macri. Lo que discutió la CSJN en el caso BBC fue la validez de estos nombramientos.
El tribunal resolvió por mayoría (con disidencia del juez Rosenkrantz) que los traslados eran inválidos, pero que los jueces debían permanecer en los tribunales adonde fueron trasladados hasta tanto se realice el procedimiento que la Constitución manda [1].
El núcleo del problema
En primera medida, resulta ineludible que la Constitución Nacional contempla una sola vía para la designación de los magistrados en el fuero federal. Esto es: mediante terna por concurso en el Consejo de la Magistratura, entre la cual el Presidente nomina un candidato con posterior acuerdo del Senado. Los miembros del trío BBC fueron propiamente designados como jueces y más adelante trasladados por decreto a otro tribunal sin nuevo acuerdo del senado. A esta altura, cualquier lector atento podría legítimamente preguntarse por qué razón entonces este caso generó tanto debate jurídico. Si el texto constitucional es tan claro, entonces los nombramientos de BBC son contrarios a derecho y punto ¿Verdad?
No es tan fácil. El problema radica en que una gran cantidad de las designaciones dentro del fuero federal y nacional ordinario, registran coberturas bajo alguna modalidad precaria (durante los últimos años, el porcentaje osciló entre el 20% y el 30% de los cargos, tomando los números del voto mayoritario en el fallo BBC). Es decir, invalidar los traslados de BBC de mínima abre un interrogante sobre el futuro de muchos otros magistrades. Como primera consecuencia indeseable, esta decisión podría condicionar la independencia de los jueces directa e indirectamente afectados por ella. Ni hablar de los posibles cuestionamientos sobre la validez y legitimidad de todas las decisiones que tomaron hasta el momento.
¿Cómo llegamos a esta situación? Porque las designaciones de los jueces tardan en promedio 1327 días, de acuerdo a los cálculos que recoge la propia Corte en el fallo BBC. Por supuesto ese “tardan” es la famosa situación meme-de-Spiderman donde tenemos la política señalándose a sí misma, porque incluso argumentando que la demora está en el Consejo de la Magistratura, este órgano no surge del huevo de un Alien. A menos que ese Alien sea la política.
Estas dilaciones tampoco tienen nada de casual. Como oportunamente comentara Alberto Binder, quienes aspiran a ser nombrados jueces deben atravesar años de lobby donde son debidamente domesticados luego de acumular favores en todo el arco político. Este mecanismo convive con todo un sistema de designación de jueces interinos (subrogantes), ya discutido en otras oportunidades en la justicia.
Para resolver sobre la cuestión de los traslados, la mayoría de la Corte dijo con todas las letras que el hecho de que existan innumerable cantidad de cargos designados por mecanismos precarios no era relevante: “Las prácticas inconstitucionales no generan derecho” [2]s. Asimismo, argumentó que el fallo BBC resulta coherente con la genealogía de precedentes que tratan sobre las condiciones de validez de las subrogancias judiciales (Rosza, Aparicio y Uriarte). De esa línea jurisprudencial, la mayoría de la CSJN desprende el principio de que el único modo para nombrar jueces es el establecido expresamente en la Constitución Nacional. ¿Qué agrega el caso BBC a esta conversación? Que los traslados no pueden convertirse en un procedimiento permanente para nombrar jueces, y que la única vía de acceso a la magistratura federal es a través de una designación para un cargo específico. En otras palabras: nadie es designado genéricamente juez para cualquier materia y lugar, y si Ud. quiere un cargo nuevo pues concurse.
La mayor dificultad de la CSJN para arribar a esta decisión, sin embargo, fueron sus propias intervenciones anteriores en este debate. Puntualmente, las acordadas (¿olvidadas?) administrativas 4 y 7 de 2018, donde se dijo algo al menos parcialmente diferente. Leídas conjuntamente, ambas resoluciones dejaron sentado el criterio de que en principio es inadmisible trasladar un juez, a menos que sea a otro cargo de igual jerarquía, jurisdicción y competencia material (si es penal de primera instancia, a otro juzgado penal de primera instancia, si es un juez federal, a otro juzgado federal, etc). Cumplidos esos supuestos, la CSJN concluyó que no resultaba necesario un nuevo procedimiento de designación conforme el artículo 99 inc. 4 de la CN.
Evaluar la consistencia de los argumentos (“malabares”, según Roberto Gargarella) que utilizaron los jueces para apartarse de su criterio anterior nos perdería en los detalles. Pero brutalmente simplificado, el voto de la mayoría (Lorenzetti, Maqueda, Rosatti) dijo que las acordadas 4 y 7 resolvieron sobre las condiciones de validez de los traslados [pausa dramática…] ¡Transitorios! Nadie dijo nunca que por ser válidos se volvían definitivos. Curioso razonamiento en los márgenes del lenguaje ¿No se habrá ido al córner juez? No aplica el videoref.
Highton de Nolasco tuvo una tarea más difícil para diferenciarse de su criterio anterior. Esto porque en la Acordada 4/2018 votó en disidencia conjuntamente con Carlos Rosenkrantz, adoptando un criterio más laxo que el de sus colegas. Básicamente, allí Highton dijo: “La cuestión de los requisitos de validez de los traslados de los jueces ha sido encarada y resuelta por esta Corte con anterioridad de forma categórica en varios momentos de su historia. En este sentido, se ha decidido que los traspasos realizados mediante decretos del Poder Ejecutivo requieren el consentimiento de los magistrados involucrados […] y que se trate de cargos de igual jerarquía”. Para revertir su posición en el fallo BBC, la jueza dijo entre otras cosas que en la Acordada 4/2018 se discutió la validez de los traslados en un contexto particular. Esto es, traslados establecidos mediante Ley del Congreso dentro del ejercicio de su facultad de transformar tribunales. No se estaba discutiendo la validez de los traslados “en general”.
El punto de Highton de Nolasco en algún sentido es razonable. Los traslados son un mecanismo usual que se utiliza cuando una administración decide reorganizar la justicia. Así, los jueces pertenecientes a los juzgados disueltos, pasan a integrar los tribunales que se crean. No se trata de un caso hipotético, de hecho la reforma de la justicia impulsada actualmente por el gobierno contempla transformaciones dentro del fuero federal.
Redoblemos la apuesta: si interpretamos que la Constitución no admite traslados de magistrados bajo ningún supuesto ¿Podría cualquier gobierno deshacerse de un juez molesto planteando una oportuna reorganización del Poder Judicial? Bastaría con transformar juzgados con jueces inconvenientes para forzar un nuevo acuerdo del Senado respecto de esas designaciones. Muy de manual, posiblemente. Casi como tener cinco presidentes en dos semanas.
El escenario por delante: la justicia federal después del fallo BBC
Más allá de cómo interpretemos las Acordadas anteriores de la CSJN, y si ofreció buenas razones para apartarse de su criterio anterior o no, lo cierto es que la práctica de los traslados habilita una variedad de triquiñuelas inadmisibles para acceder a la magistratura. La “jugada preparada” que menciona Arballo, por ejemplo, mediante la cual se concursa un cargo en una jurisdicción poco apetecible para luego casualmente relocalizar al ganador en un tercer destino. O incluso sin tanta premeditación, la posibilidad de hacer carrera judicial salteando instancias competitivas. La tan denostada meritocracia de repente es abrazada por sus detractores.
Lo cierto es que una vez establecido que los traslados no son un mecanismo válido para nombrar jueces, la pregunta central ahora es si la política adoptará mecanismos de designación ágiles y transparentes que reemplacen esta práctica. En el peor de los escenarios, esta decisión acaba de precarizar cerca de medio centenar de cargos (aunque el número es incierto). Pero vista desde otro lugar, la decisión del caso BBC también abre una oportunidad, que es la de avanzar hacia una configuración de una justicia más democrática. Desde nuestro retorno a la democracia a esta parte, los distintos gobiernos concentraron sus esfuerzos en domesticar, o directamente capturar, en mayor o menor medida la justicia (gestionar los “sótanos de la democracia”). Cualquier esfuerzo real por transparentar y fortalecer al poder judicial, en cambio, estuvo fuera de la agenda ¿Encontraremos tierra fértil para torcer el rumbo esta vez en la ciudadanía que hoy se apropió de la agenda anticorrupción? Si el caso BBC fue una buena o una mala decisión, en el fondo dependerá de nosotros, los ciudadanos.
Para finalizar, retomo el adagio mencionado al principio de esta nota para destacar su más célebre reformulación. A principios del siglo XX, el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes Jr. dijo que “los casos grandes, como los casos difíciles, generan mal derecho” (hard cases, like big cases, make bad law). Por casos “grandes”, aludía a aquellos donde existe “algún accidente de notable interés inmediato [léase, político o económico] que apela los sentimientos y distorsiona el buen juicio.” El fallo BBC contiene un inocultable voltaje político susceptible de sesgarnos en cualquier dirección. Y pareciera una obviedad, pero esto hay que decirlo: la pregunta no es quienes queremos que sean los jueces que juzguen a Cristina Kirchner, sino cómo queremos que sean los jueces que nos juzguen a todos. La respuesta es: competentes, imparciales e independientes.
[1] En el caso de Castelli, la sentencia fue ligeramente diferente. En su caso, la jueza de primera instancia directamente rechazó la solicitud de la medida cautelar que solicitó el juez para permanecer en su cargo hasta tanto se dicte sentencia. La CSJN revocó esta decisión, ordenando suspender los efectos de la resolución del Consejo de la Magistratura que ordenó la remoción del juez hasta tanto se dicte sentencia. Es decir, concedió la medida cautelar. Omitió, sin embargo, pronunciarse explícitamente sobre el fondo del asunto por fuera de una remisión a sus propios argumentos en la decisión de Bruglia y Bertuzzi.
[2] CSJN, “Bertuzzi, Pablo Daniel y otro c/ EN – PJN y otro s/ amparo ley 16.986”, 03/11/2020, Considerando 37 del voto de la mayoría.
[3] Que sean acordadas, implica que no fueron dictadas en el marco de un litigio judicial. Se trató de intervenciones a través del ejercicio de facultades de superintendencia (administración del poder judicial) que la Constitución no confiere a la CSJN con claridad. Irregularidad sobre irregularidad.
[4] Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904).
[5] La traducción es propia, en su original: “Great cases, like hard cases, make bad law. For great cases are called great, not by reason of their real importance in shaping the law of the future, but because of some accident of immediate overwhelming interest which appeals to the feelings and distorts the judgment. These immediate interests exercise a kind of hydraulic pressure which makes what previously was clear seem doubtful, and before which even well settled principles of law will bend.”
